Curso “TEORÍA DEL DELITO”

Escuela de Capacitación Judicial de San Juan

                                        
Introducción a la temática.
                        Cuando nos referimos a la teoría del delito, nos remitimos a un ente jurídico, a una construcción jurídica referida al delito en general. A través de un proceso de descomposición analítico de los conceptos y categorías que forman parte de la teoría del delito, nos va permitir establecer si un hecho llevado a cabo por una persona cualquiera, coincide con el hecho previsto como delito en la norma penal. Para que se entienda con claridad, la cuestión es saber, por ejemplo, si yo, por causar la muerte de una persona, cometí el delito de homicidio simple, previsto por el art. 79 del C. Penal, que reprime “al que matare a otro”. Será necesario para ello, realizar previamente un estudio analítico, que permita comprobar la existencia o nó de cada una de las categoría jurídicas que hagan al concepto de delito en general, conforme a las pautas que aporta la teoría del delito, concebida como una gran construcción teórica, con coherencia filosófica e impecable lógica. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta la finalidad expresada -saber si cometí un delito al llevar a cabo la conducta prevista en una norma penal-, resulta incompatible o inadecuada para esa determinación, además de insuficiente, una visión que sólo tenga en mira la letra de la norma. Por el contrario, volvemos a insistir, será necesario un minucioso análisis de cada suceso que se nos presente como delictuoso, conforme a las pautas que aporta la teoría analítica del delito.
                        Advertimos por lo pronto, ya adelantándonos a esta temática, que el derecho penal se dirige a sujetos responsables para poder hacerlos pasibles de una pena, porque si no lo son, se les aplicará sólo una medida de seguridad, que es una cosa distinta. Frente a la grave perturbacion del orden social, o acontecimiento producido por el hombre, en referencia a la posible comisión de un delito, la averiguación primaria debe estar orientada a determinar si ese autor es una persona responsable o nó, o lo que es lo mismo, imputable o inimputable. Si resulta ser inimputable, no habrá cometido el delito de homicidio al matar a esa persona, por mas que con su accionar, haya alcanzado ese resultado de manera deliberada. Los inimputables no cometen delito, porque no tienen capacidad de comprensión de la criminalidad de sus actos o de dirigir sus acciones, y en consecuencia, no tienen capacidad para ser culpables. De esto ya nos ocuparemos mas adelante.
                        Supongamos ahora que el que mata a otro es un sujeto imputable. Tampoco estamos todavía en condiciones para determinar si cometió un delito, contando sólo con ese dato. Es sabido que las normas jurídicas a veces prohiben acciones y otras veces las autorizan. Habría que analizar entonces, en este segundo momento, si este sujeto del ejemplo, estaba autorizado a matar en esa emergencia. La norma ordena no matar, pero el derecho a veces nos autoriza a hacerlo frente a una situación de legítima defensa, por ejemplo, si es que resulta necesaria, en el caso concreto, para impedir o repeler una agresión antijurídica o ilegítima de la que hemos sido víctimas. En tal caso, habremos matado lícitamente, porque el derecho nos lo ha permitido, y en consecuencia, no habremos cometido el delito de homicidio, en tanto éste supone una acción antijurídica. Hay otras situaciones en las que el derecho permite una acción que está prohibida en circunstancias normales. Nos referimos al  estado de necesidad, que me habilita para ingresar a la casa de mi vecino y sustraerle la manguera para apagar un incendio que se ha originado dentro de mi casa, por ejemplo, y en tal caso, no habré cometido los delitos de violación de domicilio ni el de hurto simple.
                        Siguiendo con el ejemplo de la muerte de una persona, nos falta todavía una tercera instancia que analizar, para llegar finalmente a determinar si cometí el delito previsto en la figura penal. Hemos superado el análisis de si el derecho nos autorizaba o no a matar a otro. Supongamos que no estábamos autorizado a hacerlo. Siendo así, sólo contamos por ahora con un sujeto imputable que ha matado a otro sin estar autorizado para ello. Así ubicados, habremos de analizar seguidamente si causó la muerte de manera voluntaria o involuntaria. Voluntaria, por querer el hecho prohibido por la norma, o involuntaria, por un actuar descuidado e imprevisor. Desde esta perspectiva, el hecho será doloso o culposo, expuesto así de una manera muy sencilla, y al sólo efecto de que se entienda la problemática en tratamiento. Hay mas aún; en otro caso, el sujeto quiere causar una lesión y sin embargo, sin quererlo, causa la muerte, como el conocido caso del que golpea en el rostro a otro, cayendo al piso éste y falleciendo luego a consecuencia del golpe que recibió en su cabeza -homicidio preterintencional-. Descartamos el homicicio culposo y el preterintencional, en relación a la figura del art. 79 del C. Penal, que prevé el homicicio simple, por ser éste un delito doloso.
                        De cualquier manera, y aún cuando la muerte de otro se haya causado de manera voluntaria, todavía no estamos en condiciones de saber si el sujeto cometió el delito de homicidio simple, porque podría ocurrir que alguien se vea compelido bajo amenazas a matar a otro, sin tener la posibilidad de optar en libertad, entre motivarse conforme a la norma, no matando, o apartarme de ella, obedeciendo la orden dada bajo amenazas. Podría suceder incluso que alguien mate a otra por error, en la creencia de encontrarse frente a su presa de caza. Habrá que descartar estas situaciones para estar en condiciones de afirmar que efectivamente, cometí el delito de homicidio simple del art. 79 del C. Penal, porque el que actúa con error o ignorancia, y bajo coacción, queda excluída la posibilidad delictiva.
                        La teoría del delito, como puede verse, constituye una verdadera herramienta de la que no es posible prescindir, de la que se vale el juez y los demás actores del proceso penal -fiscales, defensores, querellantes-, por cuanto, reitero, ese acontecimiento sucedido o grave perturbación del orden social, puede estar previsto como delito en una figura penal, y sin embargo no serlo en el caso concreto sometido a estudio, conforme lo hemos esbozado, aún cuando lo sea muy superficialmente por ahora.
                        Se han creado a través del tiempo, diversos sistemas teóricos del delito o diversas teorías del delito -causalismo, finalismo, normativismo, funcionalismo etc.-, todas encausadas a determinar, como ya se dijo, si determinada transgresión al orden social resulta comisivo o nó de un delito previsto en una figura penal. De allí, insistimos, en el carácter instrumental que tiene este instituto. Vale la pena aclarar que cualquiera sea la concepción jurídico filosófica a la que echemos mano para analizar determinado situación fáctica, todas, absolutamente todas, confluirán en la misma solución. Queremos significar con esto, que no puede darse la situación de que para determinada teoría, una conducta constituya delito y para otra no. Insistimos, como herramientas que son, compiten, por decirlo de alguna manera, en enfocar el problema y tratarlo, echando mano a pautas jurídicas, filosóficas y lógicas, que se corresponden con los valores captados por el ordenamiento jurídico positivo del lugar donde se produjo la transgresión y en el momento en que se produjo la misma. Es por eso que un autor importante de nuestro País -Carlos Fontán Balestra-, se refiere a lo que  venimos diciendo, de una manera muy ilustrativa, poniendo de manifiesto el carácter instrumental de todas las teorías del delito, al señalar, sinbólicamente, que para llegar a la Facultad de Derecho de Buenos Aires, podemos hacerlo por distintos recorridos, diversos caminos, accesos y calles, pero que todas esas vías, finalmente confluyen en esa casa de estudios; queriendo significar con esto, lo que venimos diciendo; esto es, de que cualquiera que sea la teoría utilizada, todas, absolutamente todas, arribarán a la misma solución.
                        Ya iremos avanzando en el análisis del contenido de la teoría del delito, aúnque mas no sea de una manera parcial y sencilla, pero que será de suma utilidad. Sólo para poner de manifiesto la importancia del estudio analítico del delito en general, considero importante dejarles a ustedes diversos interrogantes respecto de algunas cuestiones, que encuentran respuesta en este estudio, como luego veremos. A modo de ejemplos, cito sólo algunas de las innumerables situaciones que pueden presentarse en la vida diaria de relación. Por ejemplo, se comprueba que una persona que quiere auyentar a un perro, lanza una piedra que dá contra una vidriera, rompiéndola. Otro indivíduo es empujado contra una vidriera, con igual resultado dañoso; dos automóviles colisionan en un cruce, resultando ambos rodados con diversos daños; se le dispara el arma a una persona que la cree descargada al pretender limpiarla, matando al que en ese momento se encontraba junto a él; alguien muere a consecuencia de las graves heridas sufridas como consecuencia de un choque de automóviles; otra persona muere porque su vecino le efectuó un disparo a quemarropa; un individuo recibe un disparo mortal de su amigo, en una aventura de caza, creyendo haberle disparado a su presa; el padre mata a su hijo luego de una discusión, o lo mata, convencido de que en su casa estaba ingresando un ladrón en horas de la noche. El caso del que fallece a consecuencia de las heridas sufridas en su cabeza por la caída violenta que le produjo un golpe de puño de su contrincante; el policía que mata al ladrón en el medio de una balacera; el médico al que se le muere el paciente; el de una persona que se encuentra pescando en la orilla de un río que efectúa un disparo con una escopeta a una bandada de patos que pasa frente a él, muy cerca de la cabeza de su amigo, que también está sentado, pescando en la rivera opuesta, con tal mala suerte que uno de los perdigones o varios de ellos, impactan en la cabeza de éste, causándole la muerte. Finalmente, otra persona es atacada a golpes de puño, defendiéndose con un arma de fuego, poniendo fin a la vida de su agresor .
                        Como podrán apreciar, en todos los ejemplos expuestos existe el mismo resultado -deterioro o daño y muerte-. En el primer grupo de ellos, se aprecia invariablemente el deterioro en la vidriera y en el otro el fallecimiento de una persona. Se consumó en todos los casos el delito de daño, atendiendo a que el resultado fué ese?. En las otras situaciones descriptas, se cometió en todos los casos el delito de homicidio simple del art. 79 del C. Penal, teniendo en cuenta que el resultado se exteriorizó en todos los casos, en el fallecimiento de una persona?. El reproche moral al autor de las muertes, es igual en todas estas situaciones?. De ser afirmativa la respuesta, merecerían la misma pena.
                        Todas estas situaciones, además de otras, irán siendo analizadas a medida que avancemos en el dictado de este curso, e iremos haciendo las correspondientes distinciones que correspondan a cada caso. Un ejemplo mas, antes de concluir el tema; el cajero amenazado por el ladrón, saca de la bóveda el dinero del banco, a la que accede dando a conocer la clave a los ladrones, colaborando luego con ellos al cargar el dinero en las bolsas, facilitando la exitosa huida. Es delictiva esta conducta, siendo que se comportó igual que el ladrón, ayudándolo a sustraer?
                                              El  DELITO. CONCEPTO
                        El Código Penal argentino no contiene una definición de delito. No obstante, el concepto se ha podido extraer, después de una larga evolución, desde las concepciones primitivas, pasando finalmente por el derecho penal alemán moderno, del que se nutre el nuestro, en un proceso largo de decantamiento, superación y selección de conceptos. Podemos decir, dejando de lado el análisis de muchas concepciones que ya quedaron superadas en la historia y desde una perspectiva moderna, que delito es “toda acción típicamente antijurídica y culpable”, y con ello, ya tenemos la herramienta para el estudio de las situaciones que puedan presentarse para el análisis. Lógicamente, que esta definición, se concilia con los requerimientos de nuestro derecho positivo y con el modo de estar legislados aspectos esenciales del particular delito, como afirma Carlos Fontán Balestra.
                        Con la palabra “típicamente”, como está dicho, se quiere significar que todos los elementos estructurales del delito deben ser típicos. Si bien son cuatro los elementos de delito -la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-, la tipicidad es la que califica o cualifica los otros elementos. Consecuentemente, la acción debe ser típica, la antijuridicidad debe ser típica y también la culpabilidad debe ser típica. Ya veremos que significa esto.
                        Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es acción y con ello arribamos a diversas conclusiones: a) a igualdad de conductas, corresponde igualdad de penas, b) No se pena por lo que piensa o cree, sino por lo que hace (Arts, 14, 18 y 20 de la Const. Nacional) c) no se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho.
                        La acción es típica cuando se adecúa perfectamente a la previsión contenida en abstracto en una figura o tipo penal. El art. 79 del C. Penal, impone pena al que matare a otro, referida al homicicio simple; luego si yo mato, adecúo mi acción o conducta a lo que dice esa norma, por lo cual diremos que concreté una acción típica.
                        Diremos también que la acción que se adecúa a la previsión de un tipo o figura de delito -acción típica-, se presume antijurídica. Dada esa presunción, lógicamente la antijuridicidad será típica, en la medida que la conducta no se encuentre amparada en una causal de justificación prevista en la ley, que es lo que le quita la ilicitud a la acción (Art. 34 incs. 3, 4, 6 y 7 del C. Penal). Veamos un ejemplo: el que mata a a una persona, concreta una acción típica, por encuadrar la misma en la previsión del art. 79 del C. Penal, “el que matare a otro”, presumiéndose ilícita o antijurídica esa acción. No obstante, puede ser lícita esa acción de matar si el que causa ese resultado, está amparado en una situación de legítima defensa, como causal de justificación prevista por la ley (art. 34 inc. 6° C. Penal). En tal caso, este autor del ejemplo no habrá cometido ningún delito, porque su accionar si bien fué típico en lo material, en la acción de matar me refiero, no fué un accionar antijurídico o contrario a derecho, sino lícito porque la ley lo autorizó a actuar de esa manera en esa particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como ya lo dijimos, que el delito es siempre una acción antijurídica. 
                        También la culpabilidad debe ser típica; “típicamente … culpable” dice la definición, en el sentido de que cada delito requiere de su autor un ánimo determinado, una actitud espiritual determinada. Esto está referido a la subjetividad del autor del delito al momento de cometerlo. Si damos por cierto que la culpabilidad es, según una escuela, la relación psicológica que liga al autor con el hecho que consuma, o lo que es lo mismo conceptualmente, como sostiene otra,  la aptitud anímica, jurídicamente reprochable del autor respecto del mismo hecho, nos estamos refiriendo, sin duda, al elemento interno del ser humano, a su estado espiritual con relación al hecho antijurídico que cometió. Cada delito, decimos, tiene su culpabilidad típica, en el sentido de que requiere de su autor un estado de ánimo especial y particular en el caso concreto. Esos estados anímicos a los que estamos haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintención, como formas de la culpabilidad. Si estamos tratando el delito de Daño, previsto en al art. 183 del C. Penal, vemos que en su materialidad, se comete el mismo destruyendo o inutilizando una cosa, pero una cosa es que la deteriore sin querer, por descuido, y otra muy distinta, que lo haga deliberadamente, es decir, queriendo dañarla. Tanto el descuido como la actitud deliberada, están referidos a estados espirituales del sujeto -culpa y dolo-. La ley requiere para que se consume el delito de Daño, la acción deliberada del autor en querer dañar -dolo directo-. En consecuencia, si el daño o deterioro se comete sin querer o por descuido, no hay delito de daño. Es más, cada delito doloso, requiere su dolo. Hay varios tipos de dolo -directo, indirecto cierto y eventual- que estudiaremos luego. El Daño, dijimos, requiere sólo de dolo directo, en cambio el Homicidio Simple (Art. 79 C. Penal), se conforma con cualquier tipo de dolo. Entonces la culpabilidad es típica cuando se corresponde con el particular delito. Como dice Carlos Fontán Balestra, sería imposible contruir el delito de prevaricato con el dolo del homicidio.
                        Cabe señalar a su vez, que entre los elementos de delito, existe un orden estructural lógico. Si no hay acción, porque el acto fué involuntario, por ejemplo, no hay delito y de nada sirve analizar los otros elementos, como son la antijuridicidad y la culpabilidad. Por las mismas razones, si la acción es lícita -no antijurídica-, no corresponde analizar si es culpable. No sería lógico, porque no puede haber culpabilidad resultante de una acción lícita. El delito supone una acción ilícita o antijurídica que sí es susceptible de ser analizada bajo la óptica de la culpabilidad, esto es desde la subjetividad del autor, como recién vimos.
                                                 LA ACCION.
                        Ya dijimos que el delito siempre es acción, con lo cual, sin que signifique menospreciar los otros elementos del delito, como son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, en el caso de la acción, a diferencia de los demás, podemos decir que es el elemento tangible, corporal o material del delito. Esto es lo que va a ser delictuoso, según la valoración que hagamos de los otros elementos, pero lo cierto es que los demás elementos aparecen como características de la acción. Entonces ésta es la que será, típicamente antijurídica y culpable.
                         Conforme a una concepción causalista, que es una de las tantas teorías del delito, la acción es una conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. Podríamos decir también que acción es el movimiento humano voluntario, pero que quede claro, voluntario respecto del movimiento corporal, o lo que es lo mismo, de la inervación muscular o distención muscular nada más. Esa actividad humana, que puede consistir en una acción o en una abstención, debe ser la consecuencia de la voluntad de la persona. En resumidas cuentas, importa que la actividad o conducta humana responda a la voluntad del hombre. No importa, para esta doctrina, el contenido de la voluntad, en el sentido de que la actividad tenga que estar dirigida hacia una finalidad -el por y el para que-, sino que basta que la acción se consume con la actividad o inactividad voluntaria del hombre movida por la voluntad. Como ejemplo, podríamos decir que una persona que dispara un arma contra otra, causándole la muerte, eso es acción, sin que por ahora, corresponda el análisis del porqué o para qué se condujo de esa manera. Asi diremos que la persona que es empujada contra la vidriera, a consecuencia de lo cual ésta se rompe, no ha cometido ningún delito porque falta el elemento voluntario que caracteriza a la acción. Lo mismo podríamos decir de aquel que a consecuencia de un movimiento reflejo, rompe algo. También en este caso hay ausencia de voluntad, y en consecuencia, ese movimiento reflejo, o el daño causado por un sonámbulo o una persona hipnotizada, carecería del elemento voluntariedad, y es por eso que no sería una Acción en el sentido jurídico-penal. Donde no hay voluntad, tampoco hay acción. Debemos reiterar.
                        Como ya dijimos en su momento, no habiendo acción, no corresponde el análisis respecto de los demás elementos del delito, en relación a la conducta analizada. En el ejemplo del que es empujado contra la vidriera, al no haber acción, no habrá delito, y allí se agota el análisis del caso.
Elementos de la acción:
                        Para que haya acción, ya lo dijimos, la actividad o inactividad corporal humana, debe estar manejada o dirigida por la voluntad del autor. En consecuencia, el primer elemento de la acción es la voluntad. El segundo elemento es el resultado; lo cual significa que el movimiento corporal o actividad humana, que es lo mismo, deben haber ocasionado una consecuencia jurídica, que se denomina resultado. De lo contrario, no tendría relevancia penal esa actividad voluntaria. Por el contrario, la tiene en la medida que lesione, ponga en peligro o cree la posibilidad de peligro para determinados bienes jurídicos. En consecuencia, si la conducta humana lesionó, puso en peligro, o creó la posibilidad del mismo para los bienes jurídicos tutelados o protegidos por las diversas normas penales, referidas a los distintos delitos -Homicidio, Lesiones, hurto, Robo, etc.-, podemos decir que la conducta causó un resultado.
                        Viene al caso señalar que cuando nos referimos a bienes jurídicos, es una expresión que hace referencia a valores que el derecho penal ha seleccionado a través de las diversas normas que describen conductas delictivas. Decimos entonces, que con el art. 79 del C. Penal, que contempla el Homicidio Simple, se protege la vida, que es un bien jurídico que el legislador, como en muchos otros casos, ha considerado merecedor de tutela o protección. Con el delito de Hurto (Art. 162 del C. Penal), se protege el derecho de  propiedad;  con el  abuso sexual (Art. 119 C. Penal), la inexperiencia sexual y también la libertad sexual; con los delitos de injuria y calumnia (Art. 110 y 111 C.P.), el honor de las personas. Esto sólo por dar algunos ejemplos. En resumidas cuentas, los delitos descriptos en las distintas figuras o tipos penales, tienden a proteger en todos los casos, bienes jurídicos.
                        Retomando lo que venimos diciendo en relación a la acción, podríamos agregar, en consecuencia, que un resultado jurídicamente relevante, -que lesione, ponga en peligro (peligro concreto) o pueda crear la posibilidad de peligro (peligro potencial o abstracto) a bienes jurídicos-, significará siempre una modificación del mundo exterior o no mutación del mundo exterior, a consecuencia de la actividad o inactividad humana, dirigidas ambas por la voluntad. Respecto de esto último, debe quedar claro que es igualmente reprochable la conducta de quién mata de un disparo a su hijo, como la de la madre que lo mata no dándole de mamar. Una conducta supone actividad y la otra inactividad o abstención. El problema es mas complejo, pero basta a los fines de este curso, lo expresado.
                        Debemos tener en claro, que esa mutación del mundo exterior, como resultado del comportamiento, puede consistir en un daño o lesión, si la conducta daña o lesiona un bien jurídico tutelado por la ley penal. Por ejemplo, si Juan le causa la muerte a Pedro, a consecuencia de un disparo, este resultado muerte le debe ser atribuído al primero; si una persona rompe deliberadamente una vidriera o destruye alguna otra cosa, el resultado será la consecuencia de su comportamiento. Estos son ejemplos de delitos en los que se requiere un resultado material. También hay resultado cuando una persona pone en peligro determinado bien jurídico. El peligro en este caso será la amenaza para el bien jurídico que protege la ley, con probabilidad de que el daño se produzca a consecuencia del peligro creado por el autor. Existe un peligro presumido por la ley, como es el caso del Art. 1 de la Ley 13944, referido al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Nos estamos refiriendo a la situación de aquellos padres que se sustraen a prestar los medios indispensables para la subsistencia, al hijo menor de 18 años, o de mayor edad si estuviese impedido. Este es un ejemplo de peligro presumido por la ley, en el sentido de que el peligro está contenido potencialmente en la norma, en el sentido de que al hijo pueda ocurrirle algo por la inasistencia de los padres. De modo que los padres que no concurran a prestar asistencia a su hijo, como dice la norma citada, cometen este delito, aun cuando a éste, llegado el caso, nada le suceda. Por eso es un peligro presumido por la ley.
                        También el peligro puede ser concreto o real, a diferencia del anterior, como es el supuesto contemplado en el Art. 104 del Código Penal, referido al delito de Abuso de armas, que consiste en disparar una arma de fuego contra una persona sin herirla. En este caso el peligro es real, aún cuando no lesione el cuerpo de la víctima el disparo efectuado. Otro ejemplo de resultado de peligro real, es el del Art. 186 del Código Penal, referido al delito de incendio y otros estragos. Si ustedes leen la norma, verán que está regulada la acción del que causa incendio, explosión o inundación, respecto de cereales, bosques, ganado, etc., creando un peligro común para los bienes. Esa situación de peligro común es un ejemplo de resultado de peligro concreto, en relación al comportamiento voluntario.
                        Finalmente, como tercer requisito para que haya acción, diremos que entre la acción -actividad o inactividad humana voluntaria- , y el resultado, debe mediar relación de causalidad, lo cual significa que el resultado debe ser imputable a la acción. Si una persona efectúa un disparo a otra con un arma de fuego, y la víctima fallece no a consecuencia del disparo, sino por otra causa, el resultado muerte no podrá serle atribuído, y en consecuencia no habrá cometido el delito de homicidio.
                        Para concluir este aspecto y a modo de resumen, diremos que todo delito, supone por cierto una acción -comportamiento humano voluntario, manifestado como actividad o inactividad, y un resultado que sea la consecuencia de ese comportamiento-. Por ejemplo, si se trata del delito de Hurto (Art. 162 del C.P.), el desapoderar a la víctima de una cosa mueble suya, será el resultado del comportamiento voluntario de quién se apoderó de ella; en la estafa (Art. 172 C. Penal), el resultado será la entrega del la cosa con motivo del ardid o engaño; si una persona mata a otra, el resultado de la acción es precisamente la muerte. 
                        Debe quedar bien claro -aunque sea reiterativo-, que la acción es una actividad o inactividad humana voluntaria, y que, en consecuencia, queda desechada la posibilidad de que la acción pueda ser llevada a cabo por un animal, por ejemplo, como antiguas concepciones jurídicas lo sostenían. Tanto los animales como las cosas inanimadas, pueden ser empleados por el hombre como medios o instrumentos paara delinquir, pero sólo el hombre puede llevar a cabo una acción típica y cometer un delito.
Relación de causalidad.
                        Dijimos que entre la acción y el resultado debe haber relación de causalidad, que no es otra cosa que atribuirle ese resultado a una persona por haberlo ella ocasionado. Esto de la causalidad tiene que ver con el mundo de la lógica, con los mecanimos del pensamiento, como dice un autor por ahí. Antes, en épocas remotas y primitivas,  los fenómenos tenían una explicación no racional; se trataba de una etapa prelógica ya superada.
                        A veces es fácil determinar cual es la acción que en el caso concreto, causó determinado efecto o resultado, como aquel supuesto del que dispara un arma de fuego, hiriendo mortalmente a otra persona en su cabeza, que fallece en el acto. En este caso no hay inconveniente alguno en afirmar que esa muerte fué causada por las acción del que disparó el arma. En otros casos, el resultado puede estar conectado con varias cadenas causales anteriores. Sería el caso, por ejemplo, del conductor que atropella a otro con su automóvil, hiriéndola. En el camino, la ambulancia colisiona y el herido fallece. No hay duda que el primer conductor lo hiere y el fallecimiento se produce como consecuencia del accionar culposo del conductor de la ambulancia o del del otro rodado que colisionó con aquella. En consecuencia, conforme a los ejemplos dados, la atribución de los distintos resultados, recae sobre personas distintas, porque cada uno, independientemente, puso la condición para que estos se produzcan, aún cuando todo se origine en un sólo accidente de tránsito. Lo mismo podemos decir del herido en el accidente, que al ser intervenido quirúrgicamente, fallece. Pudo morir a causa del accidente o por una mala praxis médica.
                        También se dan situaciones complejas en este tema de la causalidad, como la del disparo que recibe una persona en una pierna, sufriendo una herida leve, falleciendo luego por una complicación surgida en el transcurso del tratamiento de curación. Qué se le atribuye al autor del disparo, una lesión o el haber causado la muerte?.
                        En otros casos, se dan situaciones muy complejas, como la del anciano que recibe un golpe de puño en el rostro, sufriendo una herida. Luego, al cabo de unos días, este hombre mayor fallece a consecuencia de una bronconeumonía. Se consideró que esta enfermedad fué la consecuencia del golpe, porque en los ancianos, está demostrado, es frecuente que ello suceda. Al golpeador se lo condenó por homicidio simple. Se trata sin duda de un fallo polémico. Lo comentamos al finalizar el curso. 
                        En definitiva, la causalidad está en toda acción, como causa-efecto y en general no hay mayor inconveniente a la hora de determinar en el caso concreto, cual es la condición o causa que produce determinado resultado. En los delitos de sangre puede haber complicaciones -homicidio, lesiones-, porque por ahí partiendo de una acción, los distintos resultados se van independizando de la acción inicial, dando origen a nuevos encadenamientos causales. Estos casos no se resuelven invocando la acción inicial, siendo necesario analizar la maraña de condicionamientos generados a los fines de determinar si el resultado final es la consecuencia de la acción inicial o nó.  
                        Frente a estos problemas, se esbozaron teorías tendientes a fijar pautas para resolver este tema de la atribución causal.
                        La Teoría de la equivalencia de las condiciones, sostiene que toda condición -causa- que sumada a las anteriores, contribuye o conduce al resultado, es causa del mismo. Recurren al método denominado, de la supresión mental hipotética, que consiste en suprimir mentalmente la presunta condición que está sometida a análisis, como si no hubiese existido. Si suprimida mentalmente, se llega a la conclusión de que el resultado se habría producido igualmente, significa que no hay relación causal entre la condición y el resultado. Por el contrario, si suprimida la condición, desaparece el resultado, quiere decir que si hay relación causal. El problema de esta teoría es que se atribuyen las consecuencias remotísimas de la acción, y hasta aquellas que responden a otros encadenamientos causales independientes y posteriores. Pongamos un ejemplo. Una persona es atropellada por un auto, sufriendo una herida leve en su tobillo. Es llevada en ambulancia al hospital, que en el camino colisiona, resultando con otras heridas a consecuencia de ello. En el hospital es intervenida quirúrgicamente, falleciendo a consecuencia de un mal tratamiento médico. Conforme a esta teoría, al automovilista se le debe atribuir la muerte, conforme al siguiente razonamiento: Si se suprime mentalmente el accidente inicial, se advierte que nada le habría ocurrido a la persona atropellada con posterioridad. En consecuencia, es que hay relación causal entre el embestimiento y el fallecimiento posterior, pasando por las lesiones sufridas momentos antes.
                        Con fina ironía, un gran jurista ridiculizó esta concepción, diciendo que conforme a ella, hasta el carpintero que construyó la cama, sería responsable del adulterio cometido por uno de los esposos.
                        En realidad, hay una teoría que se acomoda mejor a los requerimientos, reduciendo razonablemente la serie causal, que se denomina teoría de la causalidad adecuada. Desde este análisis, no es correcto afirmar que todas las condiciones sean equivalentes o iguales en orden a la producción del resultado. En realidad, dicen sus sostenedores, la condición que causa el resultado, es la adecuada para causarlo, y es adecuada cuando generalmente u ordinariamente produce ese efecto. Ello en base a los datos que brinda la experiencia corriente. Esta teoría selecciona razonablemente los eslabones de la cadena de causalidad, reduciéndolos a los que se acomodan a pautas de regularidad, o lo que es lo mismo, a pautas compatibles con lo que normalmente acontece frente a determinada situación o acción en nuestro caso.
                        Hay otras teorías, muchas más, pero para este curso, basta con tener noción de estas dos solamente. La primera es la básica, porque por lo menos, por exclusión es posible saber cuando no hay relación de causalidad. Con la segunda sabremos cual es la condición que causó el resultado.
Ausencia de Accion:
                        Recordemos, finalmente, para concluir con este estudio, que habra ausencia de acción, y por tanto de delito, cuando el movimiento corporal o comportamiento humano, no responda a la voluntad del indivíduo. Si una persona es empujada contra una vidriera rompiendo un vidrio, hay ausencia de acción de su parte, porque este sujeto ha sido empleado sólo como medio o instrumento para romperlo. El acto voluntario, en realidad, proviene del que lo empuja, y de parte de este sí hay acción. Este ejemplo es un caso de fuerza física irresistible (vis absoluta), previsto en el art. 34 inc. 2° del C. Penal. Distinta es la situación del que bajo amenazas, se ve compelido a romper la vidriera, porque el acto voluntario sí es suyo. Acá sí hay acción, aún cuando actúa amenazado, porque hay voluntad, aún cuando esté compelida por una amenaza. El coaccionado quiere, como decían los romanos (coacto voluit). En el caso del ejemplo, hay ausencia de otro elemento del delito (la culpabilidad), como luego veremos. Por ahora confórmense con lo que llevamos dicho sobre acción.
                        Conforme a estos conceptos, tampoco consuma una acción el que actúa hipnotizado o narcotizado (Art. 34 inc. 2° C.Penal), o por movimientos reflejos, como el estornudo por ejemplo. En todos los casos, hay ausencia de voluntad, y cualquier resultado que produca en ese estado, no es acción en sentido jurídico penal.
Modalidades de la acción.
                        La acción se manifiesta bajo dos formas que son la comisión y la omisión. Consecuentemente, en relación con los tipos o figuras penales, los delitos serán de acción o comisión y delitos de omisión. A su vez estos últimos serán de omisión simple o de omisión impropia.
                        Los delitos serán de acción o comisión cuando para violar la norma, se requieran actos positivos de la persona o lo que es lo mismo, un hacer (matar a alguien colocando veneno en su comida o de un disparo, lesionar con un golpe de puño, robar, hurtar etc.). Por el contrario, serán de simple omisión cuando no se haga lo que la norma ordena. Lo típico, como dice Fontán Balestra, es el no hacer. No prestar auxilio a un menor de 10 años que se encuentre perdido o en situación de desamparo, es delito de conformidad al art. 108 del C. Penal, aún cuando a este menor nada le ocurra. Lo punible es la acción misma. Se trata de un delito de peligro. En los delitos de comisión por omisión, por el contrario, lo punible no es la omisión solamente, sino la omisión que causa un resultado previsto en el tipo o figura penal. Viene a cuento el famoso ejemplo de la madre que mata a su hijo al dejar de amamantarlo. Esta abstención de la madre es la que produce un resultado previsto en la norma, como es la del homicidio. No amamantar no es punible, pero si a consecuencia de ello el niño fallece, se comete un delito de comisión por omisión, como sería este caso de homicidio agravado. Otro ejemplo clásico es el del guardabarreras que deliberadamente no acciona la palanca para que se produzca el cambio de vía, y con ello logra que dos trenes colisionen de frente, falleciendo personas en el accidente.
                                                LA TIPICIDAD
                        Podemos decir que es típica una conducta, cuando se identifica con la prevista en abstracto en una figura o tipo penal. Las figuras penales por estar redactadas de determinada forma, son todas normas de excepción. Son muy pocos los delitos y cada uno de ellos tiene sus requerimientos típicos, tanto en su materialidad como en su subjetividad o espiritualidad. Conforman compartimientos estancos incomunicables entre sí. De allí que no puede existir la analogía en derecho penal, es decir, la posibilidad de aplicar al caso concreto una norma que prevea una conducta distinta pero parecida a la ejecutada por el sujeto. Esto no es posible, porque debe ser típica la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad; de lo contrario no hay delito. El silencio en derecho penal, es libertad, expresa de manera figurada Carlos Fontán Balestra.
                        Derivado de todo esto, es que se diga acertadamente, que los tipos penales cumplen una función de garantía para el individuo; y es cierto, porque al no ser posible la aplicación analógica de las normas, el ciudadano sabe claramente de antemano que es lo que puede o no hacer. De lo contrario, impera la inseguridad, quedando todos a expensas del humor del juez a la hora de fallar.
                        También, como acabamos de expresar, todos los elementos del delito deben ser típicos, y en este sentido hablamos de que la tipicidad es cualificadora de los demás elementos del delito. La acción es típica si se conforma o corresponde a la descripcion que se hace en una figura penal. Si le ocasiono la muerte a un sujeto de manera deliberada, mi accionar será típico respecto de la figura del art. 79 del C. Penal, que contempla el homicidio doloso. La antijuridicidad será típica, si se trata de un accionar contrario a derecho, que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos protegidos, y en la medida que esa conducta no esté amparada en una causal de justificación, como sería por ejemplo, el caso del que mata ejerciendo la legítima defensa. Finalmente, la culpabilidad será típica si la forma de culpabilidad -dolo, culpa o preterintención-, es adecuada al particular delito que se comete. Cada delito tiene su culpabilidad, y así podemos afirmar que el homicidio del art. 79 del C. Penal, se conforma con cualquer tipo de dolo -directo, indirecto cierto y eventual-. En cambio el delito de daño, sólo admite el dolo directo. Además, como la culpabilidad es una característica de la acción -acción culpable-, la subjetividad propia de la culpabilidad, debe estar en consonancia con la acción. En un caso, será querer matar, y en el otro, querer dañar.
                        A esta altura, volvemos a machacar sobre esto de que es imposible aplicar las normas de manera analógica. Lo que acabamos de analizar, como se advierte, lo impediría por completo.
Clasificación de los tipos delictivos.
                        Se clasifican de muchas formas, pero nosotros sólo vamos a rescatar algunas, porque lo consideramos importante a los fines del dictado de este curso elemental. Tipos generales y especiales.  Diremos que los tipos o figuras penales generales, representan la figura simple del hecho previsto como delito, y el especial, la forma calificada o privilegiada de la misma conducta. Los calificados aumentan la criminalidad del hecho -el que mata al hijo sabiendo que lo es, por ejemplo, comete el delito de homicidio calificado por el vínculo-; los privilegiados, en cambio, disminuyen la criminalidad, como sería el caso del homicidio emocional (Art. 81 inc. 1° C. Penal).  Tipos de peligro y tipos de daño o lesión. El peligro es la amenaza de daño para el bien jurídico protegido por la ley, el peligro puede ser presumido por la ley o real. Sera presumido por la ley, el presupuesto previsto en el Art. 1 de la ley 13944, y de peligro real, en el caso del delito de abuso de armas (Art. 104 C.P.), y el de incendio (Art. 186 C.P.) El tipo será de Daño si se produce como consecuencia de la conducta del sujeto, la destrucción, u otra fiorma de perjuicio para el bien jurídico. Tipos Instantáneos y permanentes. El delito es instantáneo si su consumación se produce y agota en un momento, por ejemplo el homicidio, aunque la muerte haya sido el resultado de una conducta prolongada, como sería el caso de un envenenamiento. Lo mismo sucede con el robo. Por el contrario, será permanente si la consumación se presenta como un estado consumativo, donde la ofensa al bien jurídico implica un estado de permanencia. Como ejemplo de estos tipos, tenemos el rapto, la privación ilegítima de la libertad, etcétera.
Relaciones de los tipos delictivos. El consurso aparente de leyes.
                        En general los tipos delictivos funcionan con autonomía, como el del homicidio y el del hurto, pero a veces se encuentran relacionados, y la aplicacion de un tipo al caso concreto, implica la exclusión de otro. Cuando  se dan estas situaciones, de exclusión de un tipo con respecto de otro, se habla de concurso aparente de leyes, en tanto no hay un verdadero concurso o concurrencia de normas, como se advierte. Entonces, cuando se estudia el concurso aparente de leyes, lo que hacemos es una tarea de búsqueda y selección del tipo delictivo que corresponde aplicar al caso concreto que se presenta. Adelanto desde ya, que existen otros tipos de concurso -ideal y real- que funcionan de otra manera. En su momento lo veremos. 
                        En esta aparente concurrencia de figuras o tipos, se dan entre ellos, diversas relaciones. La relación de alternatividad supone una regulación diferente entre tipos delictivos. Significa que se aplica uno o el otro. Si alguien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble, se aplicará el tipo del Hurto (Art. 162 C.P.).y se excluirá el de la apropiación indebida (Art. 173 inc. 2°), teniendo presente que ambos tipos regulan el apoderamiento de cosas ajenas. Reitero, o uno o el otro, no los dos. La relación de especialidad significa que el tipo especial comprende la del general -ley especial deroga a ley general-. Funciona esta relación entre los tipos básicos y los calificados o privilegiados. Por ejemplo Arts. 79, 80 y 81 C.P. Debe entenderse que en el caso de quien mata a su padre sabiendo que lo es, se aplica el tipo del art. 80, y no el general del art. 79, que regula el delito de homicidio simple. Lo mismo debemos decir del tipo privilegiado, que se aplicará si se diere la circunstancia prevista en la norma -emoción violenta-, con exclusión de los demás tipos. También existe una relación de consunción. A veces un tipo está comprendido en otro, por formar parte de su estructura, como sucede con el robo, de modo tal que el que rompe la vidriera y se apodera de una cosa mueble que se encuentra dentro de ella, no comete los delitos de Daño y Hurto, sino el de Robo simplemente, que consiste en el apoderamiento empleando  fuerza en las cosas y violencia en las personas. La rotura del vidrio será la fuerza requerida por la figura del robo. También habrá relación de consunción, si alguien lesiona y luego mata a la misma persona. El delito será el de Homicidio, porque se trata de ofensas que gravedad progresiva, como se denominan. Habrá relación de subsidiaridad cuando la ley supedita la aplicación de un tipo delictivo a que no resulta aplicable otro, como en el caso del delito de Abuso de Armas -Art. 104 C.P.-, o del delito de Violación de domicilio -Art. 150 C.P.  En el caso del abuso de armas, dejará de serlo si como consecuencia del disparo se causan heridas graves, gravísimas, o la muerte. En el caso de la violación de Domicilio, la figura cede frente a la consumación de otro delito más severamente penado, como por ejemplo, el Robo.
                                            La Antijuridicidad.
                        Podemos decir, para introducirnos al tema, que una acción es antijurídica, cuando se opone al derecho. Encierra una idea de contradicción con el orden jurídico penal. La acción típica crea la presunción de que también es antijurídica. El que mata a otro, encuandra su conducta a la figura del art. 79 del C. Penal; luego, obviamente, se presume que esa acción o conducta es contraria al derecho. No obstante, esa presunción se puede revertir -porque admite prueba en contrario-, en la medida que la acción típica concretada  -matar a otro-, se encuentre amparada en una causal de justificación, como lo sería la legítima defensa, por ejemplo. Esto significa que si bien mi conducta se adecúa a la figura penal de mención, quedó justificado mi accionar al haber ejercido el derecho a la legítima defensa. En consecuencia, maté lícitamente, autorizado por el derecho. Como las causales de justificación, excluyen la antijuridicidad del hecho, no habré cometido el delito de homicidio al haber consumado un hecho lícito. Como podemos advertir, aquella presunción de antijuridicidad que había al concretar la acción, ya no existe.
                        Por eso es bueno a esta altura, dejar en claro -precisando mas el concepto-, que una acción es antijurídica, cuando además de contradecir el orden juridico, lesiona, pone en peligro o tiene la aptitud de poner en peligro, bienes jurídicamente tutelados por la ley penal, sin que concurra una causa de justificación. El concepto está dado, haciendo aplicación de lo que es regla y excepción, en el sentido de que se presume de que el que mata a otro, lo hace contrariando el orden jurídico; pero si surge que ese accionar está justificado, o lo que es lo mismo, que goza de la protección jurídica -causa de justificación-, entonces no habrá delito, porque el delito, debemos reiterarlo, supone un obrar contrario a derecho.
Causas de justificación: Breve concepto de cada una.
                        Las causas de justificación se fundan en la necesidad de salvaguardar, en caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, dignos de protección, aquel que resulte preponderante para el derecho. La preponderancia, está referida a prevalencia o mayor peso, de una situación con relación a otra, aún cuando ambas, independientemente, como dijimos, encuentren amparo en el derecho. Se protege entonces el bien jurídicamente preponderante,  estando receptado este fundamento con claridad, en el art. 34 inc. 3° del C. Penal, cuando se refiere al Estado de Necesidad, como una de las tantas causales de justificación previstas en el Código Penal, que por ser tales, en todos los casos excluyen la antijuridicidad de la acción y por tanto, también del delito. A esta causal nos referiremos seguidamente.
Estado de necesidad:
                        Esta justificante está receptada, tal como lo adelantamos precedentemente, en el inc. 3° del art. 34 del C. Penal, como conducta no punible, en referencia a quién “…causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Ese mal que se causa es un daño que se ocasiona a un interés individual o social protegidos jurídicamente, como lo serían la vida, la libertad, la propiedad, la salud, la seguridad pública, el orden constitucional, etc.. Del derecho vigente surge cual es el bien jurídico preponderante o de mayor peso y cual el menor; teniendo en cuenta para esa ponderación, las normas de cultura social, existentes en un tiempo y lugar determinado. Lo importante, conforme a la redacción de la figura penal, es que el sujeto activo, no haya participado en la causación del mal mayor que se quiere evitar, porque en tal caso, no se dá el estado de necesidad. También resulta importante que el mal mayor esté por suceder prontamente, para que se justifique, por parte del sujeto, la afectación del bien jurídico menos relevante.
                        Alguien rompe los vidrios de una dependencia, para evitar que una persona que se encuentra en su interior, fallezca por asfixia, por ejemplo. Me introduzco en la vivienda del vecino, me apodero de la manguera y la llevo a mi casa para apagar el incendio que se ha iniciado en ella. Como verán, estos son ejemplos en donde la acción es típica respecto del daño, la violación del domicilio y del hurto, pero al estar justificada la conducta -por pretender evitar un mal mayor-,  nos encontramos ante acciones lícitas -no antijurídicas-.                         Legítima defensa:
                        Esta es otra forma de estado de necesidad, donde prevalece el interés del bien jurídico del agredido por sobre el bien jurídico del agresor. Puede invocarse la legítima defensa respecto de la propia persona y de sus derechos, como también de la persona y los derechos de un tercero.
                        El art. 34 inc. 6°, se refiere a la defensa legítima, como otra causal de justificación. En consecuencia no es punible -porque se trata, reitero, de otro supuesto de  acción lícita por ausencia de antijuridicidad-, “El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima, b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende…”.
                        Podríamos definirla, en términos de Sebastián Soler, como la “Reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada”.
                        Un breve comentario, al menos requiere este importante tema. Quién invoca la defensa legítima, debe haber sufrido una agresión o ataque actual o inminente -por producirse- pór parte de otra persona, sin derecho alguno. Por eso la ley se refiere a la agresión ilegítima, porque bien podría suceder que el agresor actúe, por ejemplo, en el ejercicio de un cargo público o de autoridad -la acción policial dirigida a la aprehensión de alguien, o acción reprensiva del padre, en ejercicio del poder disciplinario que tiene sobre sus hijos-. En estos casos, al no haber agresión ilegítima, no se puede invocar la defensa legítima. 
                        A su vez, frente a la agresión ilegítima, puedo impedirla o repelerla, como dice la ley, utilizando un medio proporcionado a ese fin y oportuno para ello -necesidad racional del medio empleado ….. Esto significa, por un lado, que el que se defiende debe actuar para impedir o repeler la agresión, no después de ocurrida, porque en ese caso se daría una situación de venganza que la ley no protege, y además, como dijimos, que el medio empleado sea razonablemente proporcionado para impedir o repeler el ataque, porque de lo contrario, el exceso no se puede justificar desde el punto de vista lógico. No debemos olvidar lo que dijimos, en el sentido de que la defensa legítima encuentra su fundamento en un estado de necesidad en que se encuentra la víctima, y en consecuencia ésta debe actuar dentro del estricto límite de la necesidad que tiene de evitar o repeler un ataque, no mas allá.
                        Si un adolescente se propone agredirme con golpes de puño, no puedo utilizar como medio para impedir o repeler ese ataque, un arma de fuego, ocasionándole la muerte, porque a todas luces, sería un actuar irrazonable. Habrá otros medios razonables a mi alcance a los que podré recurrir, que sean proporcionados al poder lesionante de los puños en esa emergencia, como es obvio. Por supuesto, que si el ataque proviene de un púgil o experto luchador, habrá que emplear otros medios adecuados de mayor poder defensivo. Las circunstancias y los protagonistas darán la pauta de lo que en el caso concreto, resulta razonable. Habría que imaginar el ataque furibundo de un especialista en artes marciales, dirigido contra un anciano de avanzada edad o persona naturalmente impedida físicamente de defenderse contra ese ataque, como sería el caso de una mujer. Cual será el medio proporcionado que deberían emplear para impedir o repeler esta agresión, para que puedan invocar la legítima defensa?. Podemos expresar, aunque resulte una obviedad, que a mayor poder ofensivo por parte del agresor en el caso concreto, corresponde echar mano a mas graves recursos defensivos. Sera el juzgador el que analizando la situación fáctica, va determinar si hubo o nó legítima defensa.
                        Finalmente, quién invoca haber actuado en legítima defensa, no debe haber dado motivo al ataque; no lo debe haber incitado. Este es el requisito de la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, de que habla la ley penal. No podría invocar la defensa legítima, el ladrón, en el momento de haber sido sorprendido sustrayendo las cosas,  por ejemplo, ni el que está incitando a otro a pelear, por ejemplo.
Defensa privilegiada o presumida por la ley:
                        Actúa en legítima defensa también, el que durante la noche rechaza “el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia” (Art. 34 inc. 6, última parte del C. Penal). Se trata de dos situaciones -rechazar el escalamiento… y encontrar a un extraño dentro del hogar-, frente a las cuales la ley presume que se dan los tres requisitos exigidos para la legítima defensa, dada la situación de peligro personal que significa la acción del agresor.
Defensa de un tercero:
                        Se puede ejercer la legítima defensa de la persona o derechos de otro, frente al supuesto de que alguien sea objeto de una agresión ilegítima. En esa emergencia, el tercero defensor, puede emplear un medio racionalmente necesario para impedir o repeler esa agresión. Si hubiera habido provocación previa de parte del agredido, no debe haber participado en ella, el tercero defensor.
                        En efecto, no es punible … “El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior -agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado- y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor” (Art. 34 inc. 7° del C.Penal).
Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, autoridad o cargo:
                        También se encuentra justificada la conducta de quién actúa en cumplimiento de un deber, en el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Esto está previsto en el art. 34 inc. 4° del C. Penal, en cuando dispone que no es punible “el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.
                        Se trata, en todos los casos mencionados, de causas de justificación fundadas en la ley. En consecuencia, quién actúa en cumplimiento de una obligación legal, lo hace en cumplimiento de un deber, aunque esa acción pueda ser lesionante de otros intereses jurídicos. Por ejemplo, el testigo tiene la obligación de decir la verdad, y si en su declaración lesiona la honra de otra persona, no es punible, porque actúa como manda la ley. La obligación de decir la verdad, impuesta por la ley (Art. 275 del C. Penal), lo releva de toda responsabilidad penal respecto de los delitos de calumnias y/o injurias. Igualmente, respecto de aquel que se abstiene de declarar, no comete delito alguno, si lo hace para no revelar el secreto profesional impuesto por la ley. Por ejemplo, el médico debe guardar secreto de lo que le dice su paciente en el ejercicio de la profesión. Sólo el juez, puede relevarlo del secreto. Si se dá esta situación -no declarar por encontrarse obligado a no revelar el secreto-, la persona no comete delito alguno (Art. 243 C. Penal).
                        El ejercicio legítimo de un derecho, se dá cuando el sujeto acciona, facultada por el derecho, aún cuando esa acción sea típica respecto de una figura penal. En tal caso, no comete delito alguno. Si el mecánico le niega la entrega del auto a quién se lo dejó para el arreglo, porque éste no le quiere pagar el trabajo, está ejerciendo el derecho de retención que consagra el art. 3939 del C. Civil, no obstante que su accionar resulta típico en relación a la figura de la retencion indebida (Art. 173 inc. 2° del C. Penal), que es una forma de defraudación. Similar situación se dá respecto de la actividad médica. El cirujano, autorizado por el paciente, no comete delito de lesiones al practicar la intervención quirúrgica. Existen prácticas deportivas, como el boxeo, especialmente, en donde los contendientes, como es sabido, se propinan golpes de puño lesionadores, pero esas lesiones no son delictivas, porque son manifestaciones propias de una actividad reglamentada, respecto de la cual se ha prestado además el consentimiento.
                        El ejercicio de una autoridad supone una situación de supremacía o imperio de una persona sobre otra, que no deriva de ningún cargo público, pero que está impuesta por la ley. Por ejemplo, el padre tiene el poder de corrección respecto de la conducta de sus hijos. La potestad de aquel, en estos casos, deviene del ejercicio de la patria potestad. En ese sentido, puede imponer penitencias, privarlos de salidas, insultarlos y propinarles castigos físicos moderados; en todos los casos con finalidad correctora. Actuando así, no comete ningún delito, como serían, en otra circunstancias, la privación de la libertad, injurias, lesiones leves, etc.
                        Cuando se habla del ejercicio de un cargo, como causa de justificación, se alude a quién detenta un cargo público, que normalmente es un funcionario público. Así, por ejemplo, el juez puede ordenar un desalojo, y no comete por cierto el delito de usurpación, por cuanto actúa lícitamente, o cuando ordena la detención de una persona, no obstante que la está privando de su libertad, lo hace en el ejercicio legítimo de su cargo. Luego su actuación no puede ser ilícita, porque está facultado por la ley. El guardiacárcel puede llegado el caso, lesionar a un interno para impedir su fuga.
LA obediencia debida:
                        El art. 34 inc. 5° del C. Penal, declara no punible, al “que obrare en virtud de obediencia debida”.              
                        La obediencia debida, considerada como causal de justificación por buena parte de la doctrina, se dá en las relaciones de tipo jerárquico estatal, entre el que da la orden y su subordinado. En el régimen militar, por ejemplo y especialmente, el subordinado tiene muy escasa capacidad de poder decidir sobre si cumple o nó la orden impartida, fundada esa decisión en la supuesta ilegitimidad de la misma. Existe una predisposición al cumplimiento automático e inmediato de la orden dada, porque el sistema está enmarcado en un ámbito de una muy férrea disciplina. En consecuencia, no responde penalmente -no es punible, en los términos del C. Penal-, el que obedece y cumple una orden, en la medida que la misma sea formalmente lícita. Entonces, la obligación jurídica de obedecer por parte del sujeto subordinado, tiene como antecedente una orden formalmente legítima emitida por el mandante de la orden.
                        En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia debida por parte del receptor de la orden, deben darse los siguientes requisitos: 1) Relación jerárquica de naturaleza pública (estatal), 2) Lo que se obedece debe ser una orden formalmente legítima, con todos los recaudos que exige ese tipo de orden, 3) La orden debe ser sustancialmente ilegítima o lo que es lo mismo, contraria a derecho, 4) el receptor de la orden debe conocer la corrección formal de la orden 5) imposibilidad funcional del receptor de la orden de poder examinar y conocer la legitimidad del contenido de la misma. Si se dan estas circunstancias, puede invocarse la obediencia debida, como causal de justificación, por haber ejecutado una orden ilícita.
                        Esto es lógico, si se tiene en cuenta que no es posible que el subalterno pueda en cada caso cuestionar la legitimidad de la orden que se le imparte. Esto sería incompatible  con cualquier organización militar.
                        El límite de la obediencia debida, son los hechos atroces o aberrantes, frente a los cuales el receptor de la orden no está obligado a cumplirla, estando incluso a su cargo el deber de denunciar el hecho que se le manda realizar. Si a un soldado o policía, su superior le da la orden de violar a una persona que se encuentra detenida, por ejemplo, no puede invocar la justificacion de la obediencia debida, porque surge claro que el receptor de esta orden tiene conciencia clara de la ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y contrario a a las normas de respeto a la dignidad humana. En este caso, lo mandado excede todo el marco jurídico funcional. En consecuencia, nadie está obligado a obedecer órdenes que sean delictivas.
                                                   LA CULPABILIDAD
                        Con la culpabilidad, abordamos ahora el estudio del último elemento estructural del delito, entendido éste, como acción típicamente antijurídica y culpable, según dijéramos en su momento. Cuando nos referimos a la culpabilidad, estamos aludiendo al estado espiritual y anímico del agente respecto del delito que comete. Es sabido, y creo que ya lo dijimos antes, al comienzo de este curso, que la estructura del delito está construída sobre una base objetiva o material, que está referida a la acción típica descripta por la figura o tipo penal específico -matar a otro, apoderarse de una cosa mueble, entrar en morada o casa de negocio ajena (violación de domicilio), despojar a otro de la la posesión o tenencia de un bien inmueble, etc.-, y otra subjetiva, referida a ese estado anímico del agente, que constituye el meollo de este tema de la culpabilidad.
                        Si decimos simplemente que fulano de tal mató a otro de un disparo, no estaríamos en condiciones de afirmar que ha cometido el delito de homicidio simple (art. 79 C. Penal), porque carecemos del conocimiento respecto del estado anímico o psicológico del agente en relación a su hecho. Porque una cosa es matar a otro cuando se quiere esa consecuencia dañosa -“quiero matar”-, y otra muy distinta, hacerlo a causa de la actitud imprudente al estar manipulando un arma que se cree descargada, por ejemplo, o a consecuencia del disparo producido por la caída involuntaria de la misma arma. También se puede matar en ocasión de una pelea o contienda callejera, en la que alguién, por un golpe de puño cae al piso y pierde la vida al golpear la cabeza contra el suelo. Como vemos, en distintas circunstancias, puede lograrse el mismo resultado, conforme a los ejemplos dados -la muerte de otro-. También surge claro que el reproche, que en el caso concreto, merece formulársele al autor del hecho, no es el mismo en todos los casos expuestos a modo de ejemplo, porque unas acciones son moral y jurídicamente mas graves que otras. De allí que se haga mención a ese otro elemento referido al estado anímico o psicológico del sujeto con respecto al hecho que se le atribuye, que reiteramos, hace al concepto de culpabilidad.
                        Podríamos definir a la culpabilidad como la actitud anímica jurídicamente reprochable de un sujeto que comete un acto típicamente antijurídico. También, desde otra perspectiva filosófico jurídica -escuela psicologista-, como la relación psicológica entre el autor y su hecho. En ambos casos, sin entrar en disquicisiones finas de orden doctrinario, se alude en definitiva a lo subjetivo, conforme venimos hablando.
                        Se ha dicho de la culpabilidad, que es el elemento aristocrático del delito, en el sentido de que sólo el hombre es capaz de optar, en libertad -gozando del libre albedrío-, entre lo bueno y lo mano, entre ceñir su conducta a la norma o separarse de ella, contraviniendo el orden jurídico. Sólo el hombre goza de autonomía existencial y también sólo él, es capaz de controlar sus impulsos instintivos. El resto de los seres vivos, son puro instinto, incapaces por ello de autodeterminarse en la vida. Pueden matar, pero sin que se les pueda formular reproche alguno, en tanto se trata de seres irracionales. No se nos ocurriría dictar una sentencia de condena contra un caballo a un perro, por ejemplo, ante la imposibilidad de poderles reprochar la conducta ejecutada con el consiguiente escarmiento que conlleva la pena.
                        Con el hombre sucede lo contrario, como venimos explicando. A aquel que mata deliberadamente, le reprochamos la conducta diciéndole: Sabias que no se debía matar, podías optar entre consumar tu acto o abstenerte de hacerlo. Sin embargo, en libertad, dicidiste violar la norma prohibitiva, ocasionando la muerte de Juan. Por ello, te condeno. Como ven, la condena es un juicio de reproche, que consiste en aplicar este sencillo razonamiento, dirigido siempre a un ser racional que entiende, obviamente. Advertirán, reitero, que a los animales no podríamos decirles lo mismo que al hombre.
                        En época antiguas, contemporáneas al derecho hebreo, al Código de Hammurabi, etc., la responsabilidad penal era solo objetiva. El núcleo de la punición estaba en el resultado solamente. Desde este punto de vista, ya superado por suerte, la misma punición les hubiera correspondido a los autores de los tres casos expuestos como ejemplo, porque los tres causaron la muerte, aún cuando uno quiso ese resultado, el otro lo ocasionó por descuido, y el tercero porque sólo quería causar una lesión en el rostro de otro, golpeándolo con el puño -dolo, culpa y preterintención, respectivamente-.
                        La responsabilidad objetiva pura -la que toma en cuenta sólo el resultado-, traía aparejado que se condenara a los animales o al instrumento empleado para matar, como podía serlo el hacha, por ejemplo. En otros casos, la sanción por la acción de una persona, recaía en un tercero que nada tuvo que ver, como sucedía con aquel que tenia derecho a matar a la hija de otro, porque éste le mató a la suya. En el régimen nazi, se mataron a millones de personas por el solo hecho de pertenecer a una determinada raza, insusceptible por cierto, de reproche alguno. Dijimos que el derecho penal, es un derecho de acto, no de autor. Se juzga por lo que se hace, no por lo que se es o piensa. En este sentido, la incorporación de la culpabilidad, como elemento del delito, se manifiesta como un avance superador de viejas concepciones primitidas, ilógicas y absurdas, para comenzar a concebir al delito como resultado de un ser pensante, capaz de lograr las mas sublimes acciones, y de consumar los hechos mas aberrantes. Por lo expresado, estamos en condiciones de afirmar que la responsabilidad penal es siempre subjetiva, nunca objetiva. 
                        En definitiva, la culpabilidad, supone de parte del agente, actuar con conocimiento y libertad, o lo que es lo mismo, comprendiendo la criminalidad del acto como dice el art. 34 inc. 1° del C. Penal, y sin estar violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (Art. 34 inc. 2° del C. Penal).
Formas de la culpabilidad.
                        Los diferentes estados anímicos del agente frente el hecho que ejecuta, alude a las formas de la culpabilidad, como son el dolo, la culpa y la preterintención. Son tres estados annímicos o espirituales distintos.
                        Podríamos conceptualizar el dolo, como lo hace Fontán Balestra, porque comprende todos los tipos de dolo, como ya lo veremos. Dice el autor que que el dolo “es la representación de un resultado criminoso como cierto, probable o posible, que el autor quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en su obrar”.
                        Debemos decir también, que el dolo es la forma de culpabilidad mas grave. Para que haya dolo debe haber representación o previsión del resultado típico -elemento cognoscitivo del dolo-, y voluntad de concretar ese resultado -elemento volitivo-. El dolo, en síntesis, siempre es representación y voluntad, o conocer y querer, como dicen otros, sintetizando los elementos de esta forma de culpabilidad. Lo cierto es que esto significa que el agente, por un lado, se representa o prevé que con su acción ilícita puede producir el resultado previsto en la figura penal, como por ejemplo, matar, y por el otro, debe tener la voluntad de alcanzar ese resultado. Debe quedar claro en este estudio, que lo que el sujeto se representa, es un resultado previsto en la figura, que sabe que es ilícito, -matar por ejemplo-. De allí que se sostenga, que el concepto de dolo, en su esencia, se encuentra en el art. 34 inc. 1° del C. Penal, en tanto, resultan ser punibles aquellas personas que en el momento del hecho pueden comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc. 1° C. Penal). No existe  culpabilidad habiendo ignorancia o error en el agente, porque son términos francamente incompatibles, contrapuestos o antagónicos. Insistimos; quién actúa dolosamente, debe representarse un resultado que sabe que es ilícito; de ahí la exigencia de que debe comprender la criminalidad del acto que está por consumar.
Clases de dolo:
                        El dolo directo, abarca las consecuencias queridas por el agente. Ejemplo, me propongo matar a pedro y lo mato. Me propongo estafar y dirijo mi conducta hacia ese fin. Sin duda que este dolo es sinónimo de intención; intención de matar, intención de estafar, en los ejemplos.
                        En el dolo indirecto cierto, por el contrario, el autor no quiere ese resultado, pero lo acepta como necesario, con tal de conseguir el que realmente quiere. Es el caso de quién coloca una bomba en un lugar muy concurrido, con la intención de matar a Pedro. En este caso, el agente se representó la muerte de muchas personas, pero su voluntad directa estaba dirigida a causar sólo la de Pedro, como único resultado criminal. De modo tal que respecto de Pedro, actuó con dolo directo y del resto con dolo indirecto cierto. Tanto en el dolo directo como en el indirecto cierto, el agente se representa como cierto el resultado. actúa sabiendo que la muerte de las personas es segura, ineludible. El que coloca la bomba, asiente en la muerte de la gente, o la acepta, con tal de matar a Pedro.
                        En el dolo eventual, por el contrario, el agente se representa el resultado criminal, pero solo como posible o probable, asintiendo o aceptándolo, en tanto esa representación no lo detiene en su acción. Debe quedar claro; el agente no quiere el resultado como sucede con el dolo directo, sino que acepta o asiente en que se produzca el mismo, respecto de cual, previamente se lo ha representado como posible o probable. Podríamos decir que el que actúa con dolo eventual, lo hace despreciando o menospreciando el resultado. Razona mas o menos así: “No vaya a ser que este disparo que voy a efectuar con mi arma, le dé a mi compañero Pedro; espero que nó, voy a tratar de que eso no ocurra; pero en fin …, si le doy un tiro, mala suerte, que se le va a ser”. Un importante autor argentino, Carlos Creus,  brinda un ejemplo que es compatible con el razonamiento que a modo de ejemplo se ha manifestado precedentemente. Es mas o menos así:  Una persona -Juan-, se encuentra en la orilla del río pescando. En la rivera opuesta, está sentado su amigo Pedro, con su escopeta en sus manos, a la espera de que aparezca la presa y dispararle. En determinado momento, pasa volando una bandada de patos, muy cerca y por encima de la cabeza de su compañero Juan. Pedro, dispara su arma contra las aves, pero con mala fortuna, puesto que uno o varios perdigones, dieron en la cabeza de Juan, hiriéndolo de muerte.
                        Pedro se representó la posibilidad de matar a su amigo y no obstante lo mismo efectuó el disparo. Esa representación, debió motivarlo para no disparar su arma. Por eso decimos que el que actúa con dolo eventual, desprecia el resultado, lo mismo actúa. También decimos, que así como en el dolo directo, el agente quiere el resultado que se ha representado, en el dolo eventual lo acepta, asiente en él. Lo que si es importante destacar es que asentir en el resultado, es en cierta forma, una manera atenuada de quererlo, porque de lo contrario, no hubiera actuado. En el dolo directo, la voluntad se dirige a la concreción del resultado previsto; en el eventual, basta el asentimiento o aceptación respecto de su acaecimiento. Recordemos de nuevo el ejemplo de los patos y el razonamiento del que actúa con dolo eventual.
                        La dificultad estriba, salvo confesión del imputado, en saber si éste, realmente asintió o aceptó el resultado que se representó previamente, exteriorizando de esta forma su voluntad en la producción, propia de esta clase de dolo. Es posible ingresar en los laberintos del intelecto de alguien, y escudriñar en él con éxito, para saber si quería -asintiendo o aceptando- el resultado representado?. O por el contrario, se trata de un intento que va al fracaso seguro?. Este es el tema central del tema del dolo eventual, porque en la culpa conciente también el sujeto se representa como posible el resultado, pero confía en que no se va a producir; nunca asiente en él, nunca lo acepta, no hay voluntad en que se produzca el mismo. Como podrá advertirse, el problema es sumamente complejo, sobre todo cuando el hecho tiene en principio, encuadramiento típico en alguna figura culposa. Lo mas común son los accidentes de tránsito con resultado típico, como son las lesiones culposas u homicidios culposos (arts. 94 y 84 del C. Penal). Si se trata de un homicidio culposo, la pena pena máxima prevista en la ley es de cinco años de prisión; y si se califica ese hecho como Homicidio Simple con dolo eventual, la penalidad es de 8 a 25 años de prisión, a mas de señalar que el delito culposo es excarcelable y en cambio el doloso nó.
La culpa:
                        Antes de comenzar con este tema, quiero decirles que hay que tener cuidado en no cunfundir culpabilidad con culpa. Son cosas totalmente distintas; la culpabilidad es un elemento estructural del delito, como lo es la acción, la tipicidad y la antijuridicidad. La culpa, es una forma de la culpabilidad, que es algo muy distinto, junto al dolo y a la preteintención. Por eso algunos autores no se refieren a la culpa, sino al delito imprudente, para evitar esa posible confusión.     
                        Entonces, como venimos diciendo, la culpa, es otra forma de culpabilidad, aludiendo siempre al elemento interno del agente, a lo anímico del mismo, en relación con el hecho que comete. Sobre ello ya nos hemos expedido. Así como en el dolo el agente quiere o acepta un resultado que previamente se ha representado como cierto o probable -el agente se representa un resultado como cierto y lo quiere (dolo directo); se lo representa como cierto y lo acepta (dolo indirecto cierto); se lo representa como posible o probable y lo acepta o asiente (dolo eventual)-, se lo representa como posible o probable y lo quiere (dolo directo), en la culpa nos referimos a la falta de cuidado, a la falta de diligencia en el obrar. Imaginemos un accidente de tránsito en el que resulta una persona fallecida o herida. No se nos pasa por la cabeza que en ese accidente cualquiera, del que nos enteramos diariamente a través de los medios de difusión, el conductor haya tenido la voluntad de matar al peatón. En todo caso, diremos que este conductor iba rápido, distraído, sin luces, sin frenos, con un vehículo en mal estado, con sus neumáticos gastados, conduciendo en estado de ebriedad,  que no respetó la prioridad de paso como manda la ley de tránsito etc.. Ese es el reproche que le formularemos, si es que a consecuencia de alguna de las falencias señaladas a modo de ejemplo, se produjo el choque con el correspondiente resultado típico -muerte o lesiones-.
                        Porque sucede que este conductor del ejemplo, lo que quería en realidad, es llegar temprano a su trabajo o a la cita concertada antes, por ejemplo. Por eso le imprime a su vehículo una velocidad no permitida, por lo elevada. Luego, a consecuencia de ir rápido, no puede dominar su rodado, atropellando a una persona que iba cruzando la calle, por ejemplo.
                        Con esto que decimos, queda eliminada la posibilidad de que este conductor tenga voluntad de producción del resultado previsto en la figura penal, al menos en la culpa  sin representación, porque no es posible querer lo que no se pudo representar antes. El que conduce en estado de ebriedad, no quiere matar; no quiere chocar. Lo que pretende es llegar a su destino. No lo logra porque ese estado se lo impide y a consecuencia de él, es que finalmente colisiona matando o hiriendo a otra persona. Puede representarse, llegado el caso, la posibilidad de chocar y de matar si se quiere -culpa con representación-, pero confía en que ello no va a suceder. Es este un caso de culpa con representación como se dijo antes, al igual como sucede con el dolo eventual, respecto del elemento cognocitivo. La diferencia radica, ya lo dijimos, en que en el dolo eventual hay voluntad del resultado representado como posible o probable, asintiendo en la producción del mismo. En la culpa, por el contrario, el agente confía en que no se va a producir. Nuevamente, tenemos por delante el dilema del dolo eventual. Como sabremos, frente a un resultado representado previamente, si el agente asintió en la producción del mismo, o si confió en que no sucedería?.  
Clases de culpa:
                        Este tema, está conectado con lo que venimos diciendo en el punto anterior. Hay dos tipos de culpa: sin representación y con representación. La primera se dá cuando al agente no se representó el resultado previsto en la ley, al momento de se actuar descuidado e imprevisor -imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los reglamentos a cargo-. Por el contrario, en la culpa con representación, el sujeto se representa el resultado -la posibilidad de matar o de herir a alguien al momento de actuar-, pero confía en que no se va a producir el mismo. Como aquel que vá rápido en su automóvil y confía en que su pericia conductiva evitará la situación de peligro creada.
                        Insistimos ahora en remarcar nuevamente la diferencia de esta culpa con representación con el dolo eventual, habida cuenta que en ambas formas de culpabilidad, tienen en común la representacíon. En el dolo eventual hay representación del resultado y voluntad del mismo, expresada por la aceptación o asentimiento respecto de su producción. En este tipo de culpa -con representacion-, sólo hay representación o previsión del resultado; no hay voluntad de que se produzca; el autor confía en poderlo evitar. Esta es la diferencia; sólo el dolo admite la voluntad; jamás la culpa.
Formas de la culpa:  
                        La culpa se manifiesta en cuatro formas, a saber: La imprudencia, la negligencia, la impericia en el arte o profesión y la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo. El art. 84 del C. Penal, dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte…”.
                        Es imprudente el que circula rápido; negligente el que lo hace sin luces o frenos deficientes. El imprudente hace de más y el negligente de menos. Como grafica un destacado autor argentino -Carlos Fontán Balestra-, el imprudente hace lo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer -ir rápido por ejemplo-, y el negligente deja de hacer los que las mismas reglas le aconsejan hacer -salir sin luces o sin frenos por ejemplo-.
                        La impericia es la falta de conocimiento de la actividad que el agente desempeña habitualmente, con la que se gana la vida. No se requiere título habilitante alguno. Puede ser imperito el gasista, el conductor de un auto, el médico, el mecánico o electricista. Esa falta de conocimiento, puede ser la causa determinante de un resultado previsto en la ley penal. En tal caso, estamos, en principio frente a un delito culposo. Si el gasista deja por descuido una pérdida de gas y se produce una explosión que mata o hiere a alguien, podemos afirmar que actuó con culpa. Si el mecánico se olvida de fijar firmemente los tornillos de la rueda de un auto, que mas tarde se desprende, ocasionando la muerte o heridas a su conductor o a un tercero, hay culpa de parte del mecánico. Si el médico se olvida una gasa dentro de la cavidad abdominal, luego de practicar una operación quirúrgica, y a consecuencia de ello el paciente fallece por una sepsis, habrá culpa del médico.
                        Reitero entonces, con la culpa se viola el deber de cuidado o lo que es lo mismo, el deber de diligencia.
                        Existen actividades que su ejercicio está reglado o reglamentado, como el tránsito por ejemplo. Si a consecuencia de una violación reglamentaria, se causa un accidente en el que pierde la vida una persona, o resulta lesionada, habra culpa de parte del conductor contraventor. La ley de tránsito n° 24.449, establece la prioridad de paso del que circula por la derecha de otro. En consecuencia el que circula por la izquierda, debe cederlo siempre al que se desplaza por su derecha. Si el choque se produce por violación de la prioridad de paso del conductor que viene conduciendo por la izquierda -en el caso, el que circula por la izquierda, avanzó en el cruce-, diremos que actuó con culpa, al haberse producido como consecuencia de esa  violación reglamentaria.
Fundamentación de la Culpa:
                        Para que podamos hablar de culpa, como una de las formas de la culpabilidad, junto al dolo y a la preterintención, debe haber de parte del agente, falta de diligencia o de cuidado y que el resultado sea evitable y previsible. Los resultados inevitables, en referencia a aquellos que se producen no obstante poner el agente todo el cuidado debido, caen dentro de lo fortuito, que eximen de todo tipo de responsabilidad, sea civil o penal. El art. 514 del C. Civil, dice que es fortuito lo que no ha sido previsto, o que previsto no ha podido evitarse. Como puede verse no es posible poner en la cuenta del sujeto, los resultados que no han sido obra suya ni ha tenido la posibilidad de evitar. La imputación culposa, es siempre imputación por el resultado, en el sentido de que el resultado típico, se produce como consecuencia de su actuar culposo -imprudente, negligente, imperito o por violación de los reglamentos-. La imprudencia sola, la impericia etc., no significan nada en derecho penal, sino, reitero, cuando a causa de ellas, se produce la consecuencia prevista en la ley penal -muerte o lesiones-. El resultado debe estar conectado causalmente con la falta de diligencia, comprensiva esta expresión, de la imprudencia, negligencia, impericia o violación de los reglamentos.
                        Supongamos que una persona conduce un auto con sumo cuidado, y al momento de estar superando a otro rodado que está estacionado sobre la derecha, un niño pequeño, acostado boca abajo sobre una patineta invade la calle, siendo atropellado por el conductor. Evidentemente, es este un supuesto de caso fortuito, por resultar inevitable el hecho para el conductor. La imprudencia de este infortunado niño, es la causa de su propio deceso. No podremos achacarle jurídicamente ese resultado al conductor, sino sólo objetivamente, físicamente, en el sentido de que falleció a consecuencia de que el auto lo arrolló. Nada más. Lo que no podremos afirmar es que la muerte del niño se produjo como consecuenciai de un actuar poco diligente o descuidado de parte del conductor. En la medida que no se pueda atribuir esa muerte a la falta de cuidado de otro, no habrá delito culposo.
                        Se dice también, en orden a fudamentar esta forma de culpabilidad -ademas de la falta de diligencia y de que el hecho sea previsible y evitable-, que el agente con su actuar, debe haber creado un riesgo mayor que el necesario o jurídicamente desaprobado. Crea un riesgo mayor el que circula a excesiva velocidad, el que conduce en estado de ebriedad, el que lo hace sin frenos etc..
                        Diremos, en orden a resaltar este nexo causal entre el actuar no diligente y el resultado, que en la culpa el autor debe haber creado un riesgo mayor que el necesario y que el resultado producido, sea la concreción de ese mismo riesgo. Dejar una zanja abierta sin señalizar, por un lugar donde transitan peatones, es crear un riesgo mayor y la caída de una persona en su interior, es la concreción del riesgo de no haberla la señalizado. El mismo razonamiento podemos hacer con el conductor que transita ebrio o a excesiva velocidad.
La Relación Causal:
                        En el delito culposo, debe haber relación causal entre la falta de cuidado -imprudencia, negligencia….etc-, y el resultado previsto en la norma. En otros términos, la falta de cuidado debe ser determinante del resultado. No es punible la falta de cuidado, sino sólo en tanto es causa de un resultado típico. Una persona puede ir conduciendo ebria por su mano; en sentido contrario se desplaza otro automóvil, cuyo conductor desvía su curso cruzando al carril contrario, chocando a consecuencia de ello los dos automóviles. Fallece el conductor que desvió el curso. Evidentemente, la causa o condición del resultado -muerte o lesiones-, la aportó el que desvió el rumbo, el fallecido. La ebriedad del otro, no jugó ningún papel. Para el caso es lo mismo que si hubiera ido conduciendo sobrio.
                        En orden a este tema de la relación causal, hay que preguntarse porqué sucedió el accidente. La respuesta, es un fuerte indicador de la dirección correcta a los fines de poder resolver quién fué el que aportó la causa eficiente, principal y directa del accidente y del resultado previsto en la ley. Sepónganse ustedes que una persona mata a otra con su automóvil y no tiene registro de conductor, porque no lo obtuvo nunca o se lo dejó olvidado en su casa. El accidente sucedió porque este señor no tenía registro en el momento del hecho?. Evidentemente nó. Sucedió por otros motivos, no por no portar ese documento habilitante. Sería ilógico decir “yo choqué porque me dejé olvidado el registro en mi casa”. Eso a lo sumo puede hacer presumir una impericia en la conducción, pero para nada será la causa eficiente, principal y directa del accidente. Podría darse el caso de que una persona no habilitada para conducir choque en un cruce porque el otro conductor viola el derecho de paso. El aporte causal lo realizó sin ninguna duda el que violó el derecho de paso, nó el que no sabía conducir y que viajaba por cierto sin autorizacion alguna, porque su impericia y violación reglamentaria no fué la causa del accidente.
La Preterintención:
                        El art. 81 inc. b) del C. Penal, se refiere a esta forma de la culpabilidad, en los siguientes términos: “El que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte…”.
                        Diremos, en primer lugar, que preterintención, significa, mas allá de la intención. El artículo del Código Penal, alude a un supuesto en el cual el agente se ha propuesto un resultado, pero ha conseguido otro mas grave que no fué su intención causar. Mucho se ha escrito sobre esta forma de culpabilidad, en referencia al estado anímico respecto del resultado muerte. Por lo pronto, para la comprensión del tema de una manera sencilla, que no exceda la finalidad del curso, imaginemos que alguien le propina a otro un golpe de puño en el rostro para lesionarlo, pero a consecuencia de ese golpe, el agredido cae al piso, golpeándose la cabeza en el cordón de la vereda, falleciendo a consecuencia de las graves heridas sufridas en su cráneo. Obviamente, nos referimos a dos contendientes dotados de similares facultades defensivas y ofensivas. Descartamos por tanto que en ese enfrentamiento, un contendiente resulte ser un peleador profesional, y el otro, una persona pacífica, absolutamente ignorante de las reglas de la lucha. Decimos esto porque en este caso, el medio empleado por el contendiente avezado, puede razonablemente causar la muerte. De modo que podría encuadrar la conducta de este agresor, directamente en un Homicidio Simple simple con dolo eventual o dolo directo, según sea la situación que se presente. En la preterintención, por el contrario, el medio empleado no debe razonablemente causar la muerte. 
                        Pués bien, en la preterintención concurren dos formas de culpabilidad. El sujeto quizo lesionar a su oponente, y en este sentido, respecto de la lesión, obró con dolo directo. Esa forma de culpabilidad surge de la propia redacción del tipo: “El que con el propósito….”. Respecto de la muerte, por el contrario, actuó con culpa. No se representó el resultado muerte, porque si se lo hubiese representado al momento del golpear a su oponente, ese resultado le sería atribuído a título de dolo eventual, en tanto habría asentido en él, al no detenerse en su obrar. No obstante, pudo y debió prever ese resultado, porque el probabilismo causal en esa situación, surge de los datos que aporta la experiencia corriente, y ésta nos pone de sobreaviso de situaciones ocurridas con anterioridad. Por eso la figura dice respecto del medio, que no debía razonablemente ocasionar la muerte, en referencia a la escasa probabilidad de que suceda la misma, lo cual se traduce en el plano de la culpabilidad, en poca posibilidad de su representación. En otros términos, escasa probabilidad de ocurrencia del hecho, resulta compatible con escasa posibilidad de representación. El reproche estará dado en no prever el resultado, siendo que podía y debía hacerlo, poniendo el cuidado debido.
Causas excluyentes de la culpabilidad:
                        Así como cuando estudiamos la antijuridicidad como uno de los elementos estructurales del delito, vimos que hay causas que la excluyen -causales de justificación-, tornando lícito al acto -como el que mata en legítima defensa-, también hay causas que excluyen este otro elemento del delito que estamos estudiando, como es la culpabilidad. Cuando concurre cualquiera de estas causas excluyentes, no hay delito.
                        El art. 34 inc. 1° del C. Penal, dispone en su parte pertinente, que no son punibles “el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por … error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.” El inc. 2° del mismo artículo, en relación a los que no son punibles, se refiere al “que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente”.
                        Estas son las causas que excluyen la culpabilidad.
                        Dijimos en su momento, que la culpabilidad es un reproche a la subjetividad del agente con relación al particular delito -actitud anímica jurídicamente reprochable, relación psicológica entre el autor y su hecho, etc.-, quién actúa siempre con conocimiento y en libertad; con el alcance, repecto de esto último, de poder optar entre adecuar su conducta a la norma, motivándose en ella -“no matarás”-,  o por el contrario, transgredirla. El conocimiento y la libertad, son los dos pilares en los que se apoya esta construcción de la culpabilidad.
                        El art. 34 inc. 1° del C. Penal, declara no punibles a los que al momento de hecho no hayan podido “comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”, en referencia específica a estos dos requerimientos -conocimiento y libertad de desición-. De modo que cuando no hay conocimiento -ignorancia- o el conocimiento que el sujeto tiene, es falso -error-, no puede haber culpabilidad. Tampoco puede haberla cuando el sujeto se encuentra impedido de dirigir sus acciones, decidiendo en libertad -coacción por amenazas-.
                        La fuerza física irresistible, de que habla la norma (inc. 2° del art. 34 C. Penal), se refiere a un supuesto de falta de acción, no de culpabilidad. Los romanos le llamaban vis absoluta -via absoluta-, y es el caso de quién, por ejemplo, al ser empujado contra una vidriera, rompe el vidrio. En este supuesto, el comportamiento del sujeto es involuntario, y si recordamos que la acción es un movimiento humano voluntario, guiado con sentido por la voluntad del autor, vemos que este sujeto del ejemplo ha sido empleado como instrumento de la rotura del vidrio, al igual que una piedra o otro elemento contundente. Su voluntad está ausente en la decisión de causar el deterioro. Por ello es que no hay acción en este ejemplo. Es obvio, por cierto, que no ha cometido delito.
                        Distinta es la situación del coaccionado -vis compulsiva-, que es el caso de aquel cajero que obedece bajo amenazas al ladrón del banco; entregándole el dinero que no es suyo, le ayuda a embolsarlo y a cargarlo en el auto, previo ingreso a la bóveda, cuya clave debe revelar previamente, facilitando el acceso del ladrón al lugar donde se encuentra el dinero. En este ejemplo, el cajero del banco, se comportó como el ladrón, llevando a cabo la accion típica y antijurídica al igual que aquel. La materialidad es la misma y la ilicitud de la conducta también. Llevó a cabo un acto voluntario al cargar el dinero en las bolsas, en vaciar las arcas etc.. Podrá haber estado en desacuerdo con lo que el ladrón le hacía hacer, que es otra cosa, pero en ese momento, con un arma apoyada en su cabeza, voluntariamente se apoderó del dinero y se lo entregó al ladrón, como si fuera un compinche suyo. El coacto quiere -coacto voluit-, decían los romanos, para expresar que en situaciones como la descripta, el coaccionado o amenazado, exterioriza su voluntad en un sentido positivo, aún cuando estaba siendo amenazado.
                        Lo que no tuvo este cajero, debe quedar claro, es la posibilidad de decidir en libertad, entre obedecer la orden del ladrón u oponerse a ella. Oponerse, le podría haber costado la vida, y el derecho no puede exigir a ningún ciudadano, actitudes heróicas, como lo sería la de este empleado bancario que por preservar las arcas del banco, entrega a cambio su vida. Queda excluída la culpabilidad de su acción, reitero, al no haberse podido determinarse libremente; al no haber tenido la libertad de decisión, que le impidió en el caso concreto, dirigir sus acciones, en los términos del art 34 inc. 1° del C. Penal.
 El Error y la Ignorancia como causas de inculpabilidad:
                        Como antes dijimos, el error y la ignorancia de hecho no imputables, excluye la culpabilidad del sujeto, porque, cabe la reiteración, el agente no puede comprender la criminalidad del acto. La ignorancia es la ausencia total de conocimiento, mientras que el error, es el conocimiento equivocado. De cualquier manera, carece de importancia práctica la distinción.
                        El error de hecho solamente excluye la culpabilidad, como dice la norma antes citada, no estando comprendido el error de derecho, que no exime de responsabilidad. El error de hecho debe ser esencial, es decir, cuando recae sobre un elemento de la figura delictiva -elementos objetivos, subjetivos y normativos-, con el consiguiente efecto de modificar en la mente del sujeto, la valoración jurídico penal de los hechos, y por ello impedirle comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc. 1° del C. Penal) (Cfr. Carlos Fontán Balestra). Los errores que no son esenciales carecen de relevancia, al no afectar la culpabilidad. Errores de este tipo -accidentales o no esenciales-, se dan en casos como el de aquel que queriendo matar a pedro, mata a Juan debido a su mala puntería (aberracio Ictus), o del que mata a Pedro creyendo haber matado a Juan (error in persona). Como vemos, en todos los casos se dá la misma significacion antijurídica, porque para la ley, es lo mismo matar a una persona que a otra.
                        Por el contrario, es un caso de error de hecho esencial, el del cazador, que mata a su compañero, creyendo que le disparaba a su presa o del que mata al padre dentro de la casa habitación en horas de la noche, representándosele en ese momento que se trataba de un ladrón; o del que yerra sobre la edad de la víctima en el delito de abuso sexual simple. En estos ejemplos hay error sobre un elemento objetivo de la figura o tipo penal-. El que mata al padre, no sabiéndolo o creyendo que se trataba de otra persona, incurre en un error de un elemento subjetivo de la figura, que tiene el efecto de excluir solamente la agravante en el homicidio. El que se apodera de algo que cree suyo en ese momento, incurre en un error en un elemento normativo de la figura -sobre la ajenidad de la cosa-, que excluye el delito de hurto.     
                         En estos casos, tanto la ignorancia como el error, modifican en la mente del sujeto, la significación jurídica de la acción llevada a cabo por él, que por esa razón, le impide comprender, reitero, la criminalidad del acto.
                        La ley requiere que el error de hecho no sea imputable al sujeto, o lo que es lo mismo, que no se deba a una conducta culpable por parte del mismo. El error culpable o culposo, es un error evitable de haber empleado el sujeto la debida diligencia. Siendo así, este error elimina el dolo dejando subsistente la culpa, si es que el delito prevé la forma de comisión culposa. Por el contrario, el error es inculpable, cuando se incurre en él, pese a haber puesto el sujeto el cuidado debido. En tal caso este error elimina tanto el dolo como la culpa.
Error de derecho o de prohibición:
                        Ya vimos que sólo el error de hecho, es el que tiene la virtualidad de excluir la culpabilidad, como dice claramente el art. 34 inc. 1° del C. Penal. No obstante se han dado casos en que se ha eximido de culpabilidad al sujeto que alega no haber tenido conocimiento respecto de la antijuridicidad de su acción; actuando en la crrencia equivocada de que el hecho estaba permitido por la ley. Obviamente a nadie se le ocurrirá decir que no sabía que estaba prohibido matar o robar. No sería este el caso, pero sin duda que hay personas a las cuales no se les puede atribuir el conocimiento de algunas conductas antijurídicas y por ello prohibidas, de acuerdo a sus pautas personales, sociales y culturales.
                        Imaginemos por un momento que incorporamos a nuestra sociedad a un hombre primitivo, que estuvo recluído en la espesura de la selva, viviendo como otros seres vivos con mentalidad precaria, sin comunicación alguna con la civilización, manteniendo el instinto primitivo intacto. No hace mucho, sin llegar a este ejemplo, se descubrió la existencia de una familia en nuestra provincia, que no tenía capacidad de comunicarse verbalmente.
                        Pués bien, este ser imaginado, sustrae cosas muebles -directamente las toma del lugar donde están expuestas-, abusando sexualmente luego de una persona del sexo opuesto, como exteriorizaciones instintivas e irracionales, inherentes ambas conductas, a la necesidad de subsistir en este mundo. Podríamos reprocharle su conducta con el código penal en la mano, diciéndole que sabía que estaba prohibido, que ante ello pudo optar en libertad entre hacerlo o no hacerlo y que finalmente eligió lo prohibido, para imponerle luego una pena?. Evidentemente nó. La culpabilidad, requiere conocimiento y la posibilidad de decidir en libertad, como venimos diciendo.
                        Uno de los autores que seguimos para la elaboración de estos apuntes, -Dr- Carlos Fontán Balestra-, pone como ejemplo el de aquel pretamista habitual, que se va del país por el lapso de un año al extranjero, y que al regresar al año siguiente, prosigue ejerciendo esa actividad usuraria. En el interín -entre que se fué del país y volvió-, se creó el delito de usura, por el que fué investigado. Se estimó finalmente que no le era exigible a esta persona tomar conocimiento de si esa actividad estaba o nó prohibida, y que en consecuencia, no era culpable por estar frente a un error de prohibición. Lo cierto es que varios tribunales han hecho lugar al error de prohibición en casos puntuales, como con el “coqueo” -masticar coca-, que estaba permitido y luego incriminada esa conducta. La sala II de la Cámara en lo Criminal y Correccional, fundó el error de prohibición en el art. 19 de la Constitución Nacional que dice que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe”, y que sólo quién conoce o está obligado a conocer, puede ser un receptor responsable penalmente.
La Coacción:
                        No es punible, dice el art. 34 inc. 2° del C. Penal, “el que obrare  violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente”. Ya lo dijimos antes. No referimos ahora entonces a la coacción solamente -amenazas de sufrir un mal grave e inminente-, en tanto el sujeto carece de libertad de elección, como cuando nos referimos al cajero del banco que es asaltado. En tal caso, la amenaza le impide dirigir sus acciones. Por el contrario, la fuerza física irresistible es un supuesto de falta de acción por ausencia de voluntad del sujeto en el accionar que se transforma en un instrumento del autor. En consecuencia, no debe ser motivo de tratamiento en este tema de la ausencia de culpabilidad.
                        En el concepto de amenazas, entran los golpes y las torturas que tienden a doblegar la voluntad del sujeto y por cierto, también, el anuncio de causar un mal injusto, inminente y grave tendiente a la misma finalidad. No obstante, siempre queda intacto el acto voluntario del sujeto amenazado. Con las amenazas se domina moralmente a la persona, no físicamente, como sucede con la vis absoluta, que repercute en la falta de acción. 
                          La amenaza debe ser grave, en el sentido de que lo que despierta temor en la víctima es la posibilidad de sufrir un perjuicio importante, de consideración, tanto respecto a su persona y bienes, como de otra persona vinculada a él o a sus bienes. Debe también ser inminente la amenaza, con la significación de pronta e inmediata realización. El temor de la amenaza está precisamente en su gravedad y en la posibilidad de ejecución inmediata a los fines de que resulte idónea para compeler al sujeto a optar por realizar la acción prevista en la figura penal.
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